החלטה בתיק בג"ץ 9087/04

השופט י' עדיאל:

1.             בפנינו עתירה להורות למשיבים שלא לבצע את פינוי המאחז הידוע בשם "מצפה אסף" שבסמוך לישוב בית אל.

2.             ביום 9.5.04 חתם המשיב 1 (להלן - המשיב), מכוח סמכותו לפי הצו בדבר מבנים בלתי מורשים (הוראת שעה) (יהודה ושומרון) (מס' 1539) תשס"ד-2003, כפי שתוקן בצו בדבר מבנים בלתי-מורשים (הוראת שעה) (תיקון) (יהודה ושומרון) (מס' 1540) ובצו בדבר מבנים בלתי מורשים (הוראת שעה) (תיקון מס' 2) (מס' 1743) (להלן - הצו), על "הכרזה על שטח מתוחם (מצפה אסף)" (להלן - ההכרזה). בהכרזה נקבע כי בתוך שמונה ימים ממועד ההכרזה, חל איסור כניסה ושהייה בשטח המתוחם במפה המצורפת לצו (להלן - המאחז) וכל אדם השוהה בשטח זה חייב לצאת אל מחוץ לשטח ולהוציא מהשטח כל רכוש המצוי בו שבבעלותו.

           העותרים מבקשים למנוע מהמשיב לפנות את תושבי המאחז ואת רכושם מהמקום. על כך נסבה העתירה.

3.             העתירה מבוססת על שלושה טעמים. הטעם האחד הוא שהמשיב טרם החליט בהשגה שהגישו העותרים על ההכרזה, ועל כן הוא מנוע מלעשות שימוש בסמכויות המוקנות לו לפי הצו ולפנות את המאחז. הטעם השני הוא שלא התקיים בהכרזה, התנאי הקבוע בצו, לפיו ההכרזה נדרשת לקיום ממשל תקין ולשמירה על הסדר הציבורי. לפי טענה זו, המאחז הוקם על מנת להבטיח את ביטחונם של תושבי יש"ע, לאחר שבעבר נפגעו במקום יהודים ודווקא קיומו מונע טרור ומחזק את היכולת לקיים באזור ממשל תקין. הטעם השלישי שביסוד העתירה הוא שהשטח אליו מתייחסת ההכרזה הוא רק חלק משטחה של גבעת אסף, והעותרים חוששים שבכוונת המשיב לפנות מהמקום גם אנשים ורכוש הנמצאים מחוץ לשטח המאחז כפי שהוא מתוחם בהכרזה.

4.             לאחר שעיינו בעתירה על נספחיה ובהודעת הפרקליטות שהוגשה לפנינו שוכנענו שאין ממש אף לא באחד מהטעמים שנמנו על-ידי העותרים בעתירתם וכי דינה של העתירה להידחות על הסף.

5.             נקדים ונציין שהעותרים אינם טוענים בעתירתם דבר לעניין חוקיותו של המאחז ולעניין זכותם להתיישב ולהחזיק במקום. הם לא טוענים כי יש להם זכות כלשהי בקרקע עליה הוקם המאחז. הם גם לא טוענים שהמאחז הוקם כדין בהיבט של דיני התכנון והבנייה וכי קיבלו אישור להקמת המאחז מהרשויות המוסמכות.

6.             מנגד, המשיבים טוענים בהודעתם כי המאחז הוא בלתי חוקי בכל היבט אפשרי: בהיבט הקרקעי, בהיבט התכנוני ובהיבט המדיני. במישור המדיני, טוענים המשיבים, אין כל החלטה של הדרג המדיני, לא של הממשלה וגם לא של שר הביטחון,  להקים את המאחז. מבחינת הזכויות בקרקע, הוקם המאחז על קרקע פרטית מוסדרת הנמצאת ברובה בבעלות פלסטינית. במישור התכנוני, נטען, לא אושרה כל תכנית להקמת המבנים בשטח המאחז ולא ניתן היתר בניה למבנים אלה על-ידי מוסדות התכנון המוסמכים. על רקע זה, מבהירים המשיבים, החליטו ראש הממשלה ושר הביטחון על הוספת המאחז לרשימת המאחזים "הבלתי מורשים" שיש לפנותם, ואלוף פיקוד המרכז חתם על ההכרזה.

7.             בהתייחס לטעם העיקרי שביסוד העתירה, שעניינו באי מתן החלטת אלוף הפיקוד בהשגה שהגישו העותרים (למעשה, רק חלק מהעותרים, העותרים 1, 2 ו-7, הגישו השגות על ההכרזה), עולה מהודעת הפרקליטות שהיועץ המשפטי של האזור השיב להשגות בשם אלוף הפיקוד עוד ביום 12.8.2004. אולם, הואיל וכל ההשגות הוגשו במרוכז באמצעות מכשיר הפקסימיליה של המועצה המקומית בית אל והן לא כללו מספרי פקס למשלוח מכתבי תשובה, הועברה ההחלטה בהשגות ליו"ר המועצה המקומית בית אל באמצעות מכשיר הפקסימיליה של המועצה על מנת שזה יביאה לידיעת המשיגים (ששמותיהם פורטו במכתב התשובה).

8.             בנסיבות אלה, המשיב אינו מנוע מלעשות שימוש בסמכויותיו לפי הצו בשל הוראת סעיף 8 לצו, הקובעת כי האיסורים המפורטים בסעיפים 4 ו- 5 לצו (למעט האיסורים המיידיים הקבועים בסעיף 9א לצו) לא ייכנסו לתוקף, והמפקד הצבאי לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיפים אלה, אלא לאחר חלוף שלושה ימים ממועד מתן ההחלטה בהשגה. נעיר שעל-פי סעיף זה, המפקד הצבאי מוסמך לעשות שימוש בסמכויותיו לאחר חלוף 3 ימים מיום מתן ההחלטה בהשגה, ולאו דווקא ממועד המצאת התשובה על ההשגה למשיגים. מכל מקום, במקרה זה נחה דעתנו שהאלוף עשה את שנדרש, באופן סביר, כדי להביא את החלטתו לידיעת המשיגים.

9.             אין ממש גם בנימוק לפיו לא התקיים במקרה זה התנאי שבצו לפיו ההכרזה נדרשת לקיום ממשל תקין ולשמירה על הסדר הציבורי. שיקול הדעת לביצוע הנדרש להבטחת הממשל התקין באזור ולשמירה על הסדר הציבורי בו נתון בידי המשיב, ולא מצאנו בעתירה בסיס לטענה כי זה הוציא את הצו שלא במסגרת סמכויותיו. קשה גם לראות כיצד הקמת מאחז בניגוד לחוק, עשויה לקדם את השמירה על הממשל התקין ועל הסדר הציבורי באזור.  

10.          לעניין החשש שמעלים העותרים כי המשיבים יפנו אנשים ורכוש גם מהשטח שאינו נכלל בצו, הודיעה הפרקליטות כי מפקד כוחות צה"ל באיו"ש יפעל אך ורק בהתאם לסמכויות הנתונות לו על-פי הדינים השוררים באזור ויפנה רק את אותם מבנים המצויים בשטח הנכלל במסגרת ההכרזה ולא מבנים המצויים מחוץ לשטח זה, אלא אם קיימות בידו סמכויות נוספות על-פי דין המאפשרות לו לפנות גם מבנים המצויים מחוץ לשטח ההכרזה. 

           לאור הודעה זו נחה דעתנו שגם בטעם זה אין כדי להקים עילה למתן צו על תנאי. 

11.          עיינו בבקשת העותרים מהבוקר, להשיב להודעת פרקליטות המדינה, ולא מצאנו שיש בבקשה זו כדי לשנות מהמסקנות דלעיל.

12.          התוצאה היא שהעתירה נדחית ועמה הבקשה לצו ביניים.

           העותרים ישאו בהוצאות המשיבים, כולל שכר טרחת עורך-דין, בסכום של  10,000 ש"ח.

                                                                                      ש ו פ ט

השופטת ד' ביניש:

           אני מסכימה.